Por la exjueza de la Cámara Penal Doctora Silvia E. Marcotullio
AMNISTÍA GENERAL PARA LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Hechos producidos entre 1959 y el día de la fecha. Validación de los tratados internacionales supuestamente impeditivos.
I) Antecedentes del tema
Antes de entrar a la cuestión específica que defiendo que es la constitucionalidad de la amnistía en los delitos de lesa humanidad, el título de este comentario exige algunas precisiones. Cronológicamente pretendo referirme a los hechos que comprenden al período de la lucha armada subversiva-contrasubversiva desarrollada entre los años 1969 y 1985, obviando el lapso que transcurrió entre los años 1986 y 2003 en los que aquella había cesado y pareció -hubo algunas excepciones- que nos encontrábamos en un camino de sutura de las heridas abiertas por el enfrentamiento con medidas legales (leyes e indultos) que, de algún modo, tenían un carácter de clausura de aquella etapa, aunque técnicamente no se denominaran amnistía.
Pero sí aludiré al tiempo que corre desde el 2004 a la fecha en que, por un accionar decisivo del Poder Judicial Nacional, pero con el consentimiento explícito de los otros dos poderes, comienza una persecución judicial despiadada por aquellos (comprendidos entre 59/85 ,persecución que lleva casi veinte años, sobre hechos que han transcurrido 51 años desde la fecha del comienzo del período más grave de los sucesos (1971) y que solamente se dirigió contra uno de aquellos sectores en pugna -el que defendió al Estado- con una ingeniería jurídica diseñada para ese fin específico (relacionando las causas judiciales Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, Simón y Mazzeo)
Ese accionar arrasó con todos los principios penales y que todavía están llevando a cabo y prometen proseguir, sin distinguir entre gobiernos de distinto signo. Por la envergadura de estos hechos (enjuiciamientos), cantidad de víctimas (unos 2.500 imputados), tiempo transcurrido desde el comienzo de los juicios, ilegalidad de las acciones (ya estaban prescriptas), sentencias condenatorias sin pruebas o insuficientes por la lejanía en el tiempo, prisiones preventivas de hasta 14 o 15 años, negativas de las prisiones domiciliarias a los mayores de 70, cantidad de gerontes muertos -757 a la fecha- muchos por las condiciones de su detención, parcialidad manifiesta excluyendo de la persecución judicial por sus crímenes a los subversivos que fueron la causa del enfrentamiento. Por todas esas razones calificamos la acción de los tres poderes del Estado a partir de 2003, ellos sí, en la medida de su responsabilidad, autores de delitos de lesa humanidad y por ello imprescriptibles
Sobre los hechos fundantes de la pretensión de amnistiar como la única manera legal de solución inmediata a la tragedia que se viene desarrollando -y por ende de no seguir cometiendo delitos desde los tres poderes del Estado- hay bibliotecas enteras de doctrina censurando esas acciones que han sido usadas como instrumentos de venganza. Por su importancia, porque señala puntualmente las explicaciones que dieron algunos de los protagonistas autores de esta tragedia para atropellar el Derecho, consigno seguidamente párrafos del invalorable trabajo de Enrique Díaz Araujo “Lesa Humanidad” 1ra. Edición. Universidad Católica de La Plata 2.012.
El insigne jurista ya desaparecido las citó -a esas “explicaciones”- lo que seguidamente replico textualmente:
“(1) Con relación al terrorismo de Estado Ricardo Lorenzetti confesó una acción concertada con participación del PJ en su más alta autoridad, al respecto dijo: “..creamos una comisión Inter poderes y pudimos llevar adelante una política de Estado” (La Nación, 12/8/2010, pág. 8).
(2) El secretario de Derechos Humanos de la Nación Eduardo Luis Duhalde, exguerrillero integrante de las FAP y de Montoneros luego, en La Nación, Bs.As. 26/3/2010 dijo: “El gobierno tiene posición tomada respecto de los delitos de lesa humanidad (terrorismo de Estado): “esos delitos no deben ser excarcelables y debe existir cárcel común para todos los responsables”.
(3) En su libro en coautoría con Alfredo Jorge Kraut, Ricardo Lorenzetti expresó con relación al principio de Legalidad, cuya violación muchos juristas advirtieron inmediatamente: “esa tesis (la de los académicos cuestionadores) no se hace cargo del verdadero problema, pues conduce a dejar sin sanción alguna un delito gravísimo” (pág. 114).
(4) Con relación al principio de irretroactividad de las leyes penales más gravosas Carmen Argibay expresó claramente: “En el caso de crímenes contra la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial, interés que esta misma ha declarado inextinguible….Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella fuera retroactiva si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo ….El Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la Convención de 1968”, y afirmó categóricamente: se debe “implantar la imprescriptibilidad retroactiva y prospectivamente de los delitos de lesa humanidad” (fallo Simón, consid.16 y 17 del voto de Argibay).
(5) En el considerando 14 de Zaffaroni, Higton……del mismo fallo, con relación a la anulación de las leyes de punto final y obediencia debida, se expresó: “quienes resultaron beneficiarios no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal ni la cosa juzgada”.
(6) En cuanto a la aplicación analógica de figuras penales, Lorenzetti en la obra citada más arriba dijo: “Ante la inexistencia de una categoría específica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia” (pág. 168). En la misma obra afirma -sin que hubiera habido consulta popular al respecto- que “los juicios de lesa humanidad forman parte del contrato social de los argentinos y constituyen una decisión colectiva………que nadie puede impedir”.
(7) Subrayando el carácter “comunitario” de los actos jurisdiccionales que se está llevando a cabo que por naturaleza deberían ser propios de cada magistrado, también dijo el presidente de la Corte en la inauguración del año judicial 2011: “Estos juicios constituyen una política que no tiene marcha atrás. Es un esfuerzo jurisdiccional que seguirá adelante” (La Nación, 22/2/2011).
(8) Delito de “opinión”: expresión del Ministro de Relaciones Exteriores Héctor Timmerman: “No basta con condenar a los militares, hay que condenar también a los civiles que fueron cómplices y usufructuaron el terrorismo de Estado en beneficio propio” (ejemplificó con los diarios La Nación y Clarín) y agregó, ya referido a una actual institución dedicada al objetivo de informar y denunciar los hechos relacionados a las violaciones de derechos humanos en perjuicio de los uniformados y civiles acusados de terrorismo de Estado, la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia: “Esas personas (los abogados integrantes de ella) no pueden estar libres por las calles” (La Nación Bs. As. 22/3/2011, p.13).
(9) Para terminar estas citas consignaré la realizada por la Asociación Justicia y Concordia en su informe del 16/12/2014 pág.56 titulado “Cómo se mata a los presos políticos en la Argentina. Hoy 2014”, referida a una frase de Alberto Fernández, exjefe de Gabinete cuando asumió la presidencia Néstor Kirchner: “Apenas asumimos el primer tema con el que tuvimos que lidiar fue el de los militares. Todos nuestros asesores jurídicos nos dijeron que era un tema cerrado: con el ejercicio de la voluntad política hicimos todo (lo que se conoce). Este mecanismo hemos usado de ahí en adelante en todos los problemas con que nos encontramos”.
Estas transcripciones que hizo Díaz Araujo de los dichos de esos personajes exponen de forma indeleble y expresa, la confesión que hizo la Corte de la violación de todos los principios penales universales que nuestra CN consagra en su art. 18, que fue también de Estado de los otros poderes, de llevar adelante estos juicios a como diere lugar, supuestamente en aras del cumplimiento de tratados internacionales atropello que, dicho sea de paso, esos tratados nunca propiciaron.
También, por provenir del Fiscal que juzgó a las Juntas Militares, Julio Strassera, es valioso destacar lo que dijo en una oportunidad a La Nación: “(Se debe) terminar de una vez con los juicios a los militares, que se están cometiendo atrocidades respecto de ellos, que es una barbaridad la negativa a conceder la prisión domiciliaria a los mayores de 70 años y que los Derechos Humanos son para todos.”
Más aún: La perspectiva histórica y geopolítica de Heriberto Auel que explica los juicios de venganza: “Los británicos adquirieron una larga e importante experiencia belígera luego de tres siglos de dominación talasocrática imperial. Ella quedó reflejada en sus cátedras universitarias e institutos especializados de carácter estratégico.
El prestigioso Dr. Carlos Nino – asesor presidencial del nuevo gobierno argentino- concurrió a fines de 1983 -como lo hacía habitualmente- a la Universidad de Oxford, de la que era egresado -en 1977- como Dr. en Jurisprudencia, para dar conferencias y participar en cursillos.
Oxford es la Universidad que capacita al personal de inteligencia del Foreing Office y de las FF.AA inglesas. La Argentina había sostenido una guerra (9) con el Reino Unido hacía solo cinco meses y los Servicios de Inteligencia le acercaron -reservadamente- a Nino, una “solución” para el “control civil de los militares” por parte del gobierno alfonsinista.
A las 72 horas de asumir el nuevo presidente, los Dres. C. Nino y J. Malamud Goti presentaron a la firma los Decretos 157 y 158/83 -el 13 Dic83-. El Decreto 157 se “cajoneó” y el 158 inició una operación estratégica que aún continúa -pronta a cumplir cuatro décadas- que ha dejado -con absoluto sigilo- a un Estado cuasi-fallido, al país en absoluta indefensión y a su fuero penal federal orgánica y jurídicamente destruido”.
Sigo también en pie de página con el señalamiento de las fuentes de otros trabajos académicos y periodísticos, a título de ejemplo, porque es casi imposible consignarlos a todos.
II) Las soluciones para la injusticia judicial
La sola enunciación que ha hecho una extensa doctrina -de la cual los autores citados solo son un ejemplo- de cómo se atropelló el derecho desde el propio Poder Judicial, impone la necesidad de poner término a esta tragedia lo más rápido posible determinando cuál, de entre los instrumentos legales disponibles, es el más adecuado. A ese fin los que aparecen a la vista son tres: el indulto, la nulidad de la sentencia por irrita o fraudulenta y la amnistía.
El indulto está limitado a los condenados con sentencia firme (aunque alguna vez se aplicó, contra la naturaleza del instituto, a procesados) y, además, no cierra la posibilidad de proseguir con los juicios contra otras personas. En tanto que los procesos por sentencia irrita o fraudulenta, son individuales, y limitados a los condenados por sentencia firme; por el tiempo que insumirían y el costo económico que sería imposible de afrontar a muchos, son impracticables e inconducentes: a los interesados seguramente les excederían la vida
La única solución que, por su naturaleza objetiva, general, definitiva y de inmediata ejecución en cuanto haya decisión política, es la amnistía
No voy a extenderme sobre el concepto y la historia del instituto que siempre fue un modo de pacificación interna luego de graves enfrentamientos y que mereció en el tiempo la consideración de muchos autores; tampoco de amnistías concedidas en todo el mundo y en todos los tiempos, incluida la etapa de vigencia y adhesión por los estados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y todos los tratados de ella derivados. Por la descripción que hacen de los antecedentes del asunto, por todos ellos, me remito a la del proyecto de ley de amnistía de Jorge Vanosi. Y al ensayo de Jorge Toccalino.
El objeto de esta monografía es focalizar el análisis en el supuesto impedimento para amnistiar este tipo de hechos que, para cierta doctrina, la que se impuso política y judicialmente, significa el art. 75 inc.22 de la C.N. cuando incorpora al plexo constitucional la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Es que según esa interpretación sería inconstitucional por anticonvencional amnistiar este tipo de hechos a partir de la adhesión a esos tratados
III) Porqué es posible amnistiar dentro del sistema actual
III-a) Las premisas del análisis:
(1) No se cuestionará aquí la ilegalidad -evidente- de la iniciación de los juicios cuando estaban ya prescriptas las acciones porque los delitos imputados sucedieron con anterioridad a la ratificación de aquel tratado.
(2) Ante los hechos consumados (los juicios) que ya llevan casi 20 años, lo que nos interesa es demostrar que la incorporación de algunos tratados de DDHH a la C.N. no es valladar que impida amnistiar del modo más inmediato para resolver esta iniquidad porque es posible jurídicamente hacerlo y, por ende, practicable políticamente por medio de la ley correspondiente.
III-b) Falta de prohibición expresa de amnistiar en ningún tratado: Hace tiempo en mi monografía ya citada con relación a este tema manifesté: “Como suele ocurrir en muchos órdenes, también en lo jurídico se instala como doctrina que no tolera discusión una teoría sobre la que después resulta difícil volver………Se ha recibido como verdad incontrovertible la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad” (pág. 67).
Al respecto hay que hacer algunas precisiones:
(1) Ningún tratado internacional, en particular la propia Convención sobre la Imprescriptibilidad, establece tal cosa.
(2) Sí lo ha hecho la Convención Interamericana de DDHH la que, como bien lo señaló Carlos Fayt en su voto en disidencia en el caso “Simón”, no tiene carácter vinculante porque es un organismo internacional de carácter político y no jurisdiccional” págs.67/8 del fallo) Esta sola circunstancia, la no existencia de prohibición explícitamente consignada en la normativa de los tratados, es suficiente para considerar jurídicamente posible en la Argentina dictar una amnistía cuya facultad surge expresamente del art. 75 inc. 20 de la C.N. y que ninguna ley del Congreso debería poder contradecir.
III-c) La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la amnistía: Sin embargo, la aparente contradicción entre el concepto de imprescriptibilidad de las acciones en las causas de delitos de lesa humanidad con la posibilidad de amnistiar ha llevado a la doctrina y a la propia jurisprudencia de los tribunales y organismos internacionales a resoluciones contradictorias o ambiguas cuando no ideologizadas (“derivando” directamente de la imprescriptibilidad la prohibición de amnistiar, cuando la facultad de hacerlo, en nuestro caso, está consagrada en la CN).
Aquí es donde el completo y sin fisuras estudio de Carlos Rosenkrantz sobre la necesidad (de los tribunales locales) de validación de los tratados internacionales, será mi necesario auxilio para una elaboración razonada del tema; seguidamente transcribo su introducción: “En mi artículo “En contra de los Préstamos….” sostuve que los préstamos, esto es la práctica judicial de usar el derecho extranjero y decisiones judiciales extranjeras para sustentar o justificar las particulares conclusiones de sus sentencias, son problemáticos por varias razones.
- Afirmé que dada la heterogeneidad del derecho constitucional -no hay forma canónica de organizar la distribución del poder entre los órganos del estado en la frontera entre los derechos individuales entre sí ni entre ellos y el estado- los jueces deberían encontrar reparos en tomar prestado decisiones de otras jurisdicciones nacionales y, más allá de esto, sugerí que tomar prestado derecho o decisiones judiciales extranjeras es difícil de validar (internamente, por nuestros tribunales) porque, sencillamente, son extranjeros.
- Afirmé que el derecho tiene una especial autoridad sobre nosotros por ser “nuestro” derecho, esto es, ser el producto de la comunidad política a la que pertenecemos o de la que somos miembros. Consecuentemente, sostuve, los jueces, al tomar prestado derecho o decisiones judiciales de otra comunidad, suplantan aquello que colectivamente hemos decidido por normas que son nuestras. Llamé a este problema, el “problema de la validación” de los préstamos”. Luego, en otro párrafo, siguiendo con su razonamiento de la necesidad de validación interna del derecho internacional por parte de los jueces locales Rosenkrantz expresa que “ni la constitucionalización de los tratados de derechos humanos ni nuestra pertenencia a la comunidad internacional blindan el uso (eximen a los tribunales locales de interpretar, de valorar) del derecho internacional humanitario”.¿Por qué es así? Responde: “Porque ni usted ni yo participamos en el proceso de creación del derecho internacional en pie de igualdad con todos los demás como sí lo hacemos (al menos normativamente hablando) en el proceso de creación del derecho nacional”
III-d) La injusticia de la Justicia argentina que, a esta altura del tiempo transcurrido, la única manera de reparar es con la Amnistía General.
La SCJ y su seguimiento -contradictorio y tendencioso- de los tratados: Opino que el propio accionar de la Corte en los ya citados casos Lariz Iriondo, Arancibia Clavel, Simón y Mazzeo es demostrativo de parcialidad no solamente frente a la norma propia (art. 18 de la CN), sino a los principios universales del D. Penal ratificados por los tratados internacionales: legalidad, respeto de la cosa juzgada, del non bis in idem y de la irretroactividad de la ley.
Tres casos paradigmáticos y los tres en los juicios de lesa humanidad en trámite, que produjeron efecto letal sobre todos ellos:
(1) Cuando anuló las leyes de obediencia debida y de punto final de las que ya el mismo tribunal había ratificado su constitucionalidad nueve veces en que tuvo en sus manos distintas causas (aunque con otra composición, pero que no hace variar su orientación si no hay un cambio jurisprudencial fundado), y que ya habían producido sus efectos beneficiosos a los interesados. Aquí a la Corte no le importó “soslayar” los tratados internacionales, los mismos que sí respetan aquellos principios.
(2) Cuando consintió el doble estándar en la persecución: Al exceptuar a los terroristas subversivos de sus crímenes, cuando el derecho internacional señala que a ellos también son comprendidos porque no distingue categoría o clase del sujeto activo.
(3) Cuando violó el principio universal (derecho nacional, derecho internacional) de igualdad ante la ley, al negarle a los procesados y condenados por delitos de lesa humanidad el beneficio del “2 por 1” en materia de cálculo de pena cumplida, que sí concedió a los delincuentes comunes.
Con lo señalado en este punto me interesa destacar las contradicciones en que incurre cuando invoca con obediencia sacramental esos mismos tratados. Es que cuando se trata de estos imputados, siempre es en perjuicio de ellos, cumpliendo con la confesada voluntad estatal de perseguir judicialmente a los que defendieron el Estado. Lo relatado impone la necesidad de una solución inmediata y la amnistía es el medio.
III-e) Además de, que como se dijo, no está prohibido expresamente en ningún tratado y eso solo es suficiente para que países como la Argentina amnistíen por una Constitución que lo tiene previsto en su normativa, existen en el derecho internacional disímiles o ambiguas conclusiones, recomendaciones o resoluciones pronunciadas en diversos casos por distintos organismos internacionales sobre este asunto, lo que obliga, como lo señala Rosenkrantz, a la conveniencia de validar su aplicación internamente en cada país, según las propias circunstancias.
Esa diversidad, que autoriza decisivamente al derecho interno a evaluar el derecho internacional según las circunstancias propias de cada Estado. fue puesta de manifiesto por este jurista en la obra ya aludida. A mayor abundancia, me remito a un completísimo estudio del profesor argentino-francés Mario Sandoval donde expone fundadamente los distintos criterios con que, en forma diversa, contradictoria o ambigua, los organismos internacionales se han pronunciado positiva o negativamente sobre el derecho de los estados a promulgar una amnistía general.
La prohibición de no amnistiar no está incorporada expresamente a los tratados referidos a los derechos humanos y de la diversidad de conclusiones a los que llegaron en cada caso algunos organismos damos algunos ejemplos a continuación:
(a) La Corte Suprema de Justicia de Sudáfrica, por ejemplo, sostuvo que no era violatorio del derecho internacional no perseguir penalmente a quienes pudieron haber cometido actos de violencia en conflictos armados que no eran internacionales.
(b) La Conferencia Plenipotenciaria de las Naciones Unidas que adoptó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, fue tal como lo dijo el presidente del comité de redacción Philippe Kirsch, “creativamente ambigua” sobre si los delitos amnistiados en un país pueden no obstante ello ser reprimidos internacionalmente”. Más de Rosenkrantz en la misma página: “en referencia del art. 53 del Estatuto (de Roma) que da atribuciones al Fiscal para decidir no perseguir algunos delitos, que ésta era una previsión importante en razón de que autorizaba al fiscal a tomar en cuenta situaciones post crisis como la situación de Sudáfrica, Guatemala o El Salvador donde, a través de las comisiones de paz y reconciliación de dichos países hubieron intentos de solución a las violaciones a los derechos humanos..…Así durante el año 1993 las Naciones Unidas ayudaron a negociar una amnistía en Haití” (entre el electo presidente Jean-Bertrand Aristide y una junta militar en el gobierno), donde tuvo una actuación mediadora nuestro canciller entonces, Caputo. “Negociación que incluía una amnistía y donde el Consejo de Seguridad agradeció a Caputo el haber establecido un diálogo entre las partes en Haití”.
Concluyendo el jurista en lo que es su tesis: “la recurrencia al derecho internacional puede no sólo no fortalecer una sentencia sino, por el contrario, debilitar la práctica de juzgar y, con ello, socavar la autoridad de las instituciones que hemos designado para pronunciarse con autoridad acerca de la manera en que debemos resolver los problemas que se presentan en nuestra vida en común como miembros de una comunidad política”
Por último, no podemos soslayar en el tratamiento de este punto dos situaciones muy significativas en orden a lo que estamos razonando, en Sudamérica:
(1) El sostenimiento de la amnistía dictada por el gobierno de Brasil, contra la conminación reiteradamente expresada por la Convención IDH de volver atrás sobre esa resolución, a la que sencillamente el gobierno no obedeció.
(2) La amnistía de Colombia que incluyó el escándalo de la concesión a las organizaciones terroristas, sin pasar por el veredicto de las urnas, de diez escaños en el Congreso Nacional. Y viceversa, en el mismo asunto, se desoyó el veredicto de las urnas que, previamente, había rechazado el acuerdo con las FARC. En ambos países -sin abrir juicio de valor intrínseco sobre las resoluciones adoptadas- sí hubo validación interna y primó la voluntad soberana de cada estado.
III-f) A qué hechos debería comprender una amnistía general en la Argentina:
(1) Con toda seguridad a los atribuidos a las víctimas encausadas o condenadas por los juicios de lesa humanidad que se vienen desarrollando -y que prometen seguir- desde hace casi veinte años.
(2) A los de su contraparte los terroristas subversivos, porque para ellos también están prescriptas las acciones y sería injusto enjuiciarlos hoy.
(3) Dejo planteada la posibilidad de extender la amnistía a todos los hechos delictivos por comisión de delitos de lesa humanidad atribuibles a los responsables de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial que, por acción u omisión, desde el año 2003 a la fecha, están perpetrando contra el colectivo señalado en el item (1) una persecución vengativa bajo la apariencia de una legítima acción judicial.
Conclusiones:
1) La ilegalidad y el daño producido por los juicios de lesa humanidad exigen una inmediata solución y la única posible es la amnistía general.
2) Los hechos a amnistiar son los producidos por el enfrentamiento entre los años 1971-85.
3)Los beneficiarios son tanto las víctimas de los juicios de lesa humanidad que defendieron el Estado como los subversivos terroristas, porque para ellos también estaban prescriptas las acciones persecutorias por tratarse de delitos que se habrían cometido con anterioridad al tratado ratificado por la ley 24.584/95.
4) Es posible que la amnistía general se extienda a los miembros responsables de los Poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo hasta la fecha, que juzgaron como instrumento de venganza a las víctimas de los llamados “juicios de lesa humanidad”; es que, a su manera, están involucrados en esta tragedia que hay que cerrar.
Río Cuarto, octubre de 2022
La Asociación de Oficiales Retirados de las FFAA de Tucumán "Islas Malvinas" agradece a la Doctora Silvia E Marcotullio por el trabajo de su ponencia relacionada con el tema de "lesa humanidad" en beneficio de la paz interior de la Nación.
Al respecto del artículo publicado anexamos esta nota de la UPMAC para ratificar lo que la doctora Silvia E Marcotullio a explicitado claramente sobre el tema.
Asociación de Oficiales Retirados de las FFAA Tucumán "Islas Malvinas"
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